ILARIA BAISI
Sommario:
1. Origini e sviluppo del Green Public Procurement nell’ordinamento eurounitario.
2. L’impiego dei criteri ambientali minimi nell’ordinamento nazionale.
1. Origini e sviluppo del Green Public Procurement nell’ordinamento eurounitario.
Nell’ottica di perseguire obiettivi di sviluppo sostenibile anche nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, nel 1996 la Commissione europea adottò un Libro Verde finalizzato a «conciliare la tutela del libero mercato con una politica ambientale e sociale»[1]. Malgrado si trattasse di un atto di mero soft law, esso testimonia l’acquisizione di una nuova consapevolezza istituzionale circa le potenzialità del mercato degli “acquisti verdi” ai fini della tutela dell’ecosistema. Nel successivo Libro Bianco del 1998[2] gli ambiti in cui le direttive sugli appalti pubblici consentivano di considerare la protezione ambientale vennero ulteriormente precisati.
L’origine del Green Public Procurement (GPP) va però ricondotta alla Comunicazione Il diritto comunitario degli appalti pubblici e la possibilità di integrare le considerazioni ambientali negli appalti, con cui la Commissione si propose «di analizzare e di mettere in luce le possibilità che la legislazione comunitaria vigente offre alle pubbliche autorità di integrare le considerazioni di carattere ambientale nella loro politica degli appalti, e di contribuire in tal modo a uno sviluppo sostenibile»[3].
Sempre alla Commissione si deve l’elaborazione di una Politica Integrata dei Prodotti (IPP), volta a promuovere la coerenza degli interventi incoraggiando misure dirette a ridurre l’impatto ambientale nelle fasi del ciclo di vita in cui queste potevano risultare più efficaci[4]. In tal modo, l’istituzione ha «dimostrato la piena compatibilità delle istanze ambientali con la disciplina degli appalti pubblici, elaborando modus operandi conformi con la disciplina allora vigente»[5], invitando contestualmente i singoli Stati a rendere pubblici appositi piani d’azione entro la fine del 2006[6].
Parallelamente, la Corte di giustizia europea ha contribuito a definire l’area applicativa delle considerazioni ambientali negli appalti pubblici. Sebbene alcune aperture fossero rintracciabili già nella giurisprudenza degli anni Novanta[7], la svolta decisiva si ebbe con la sentenza Concordia Bus Finland Oy Ab c. Helsingin kaupunki e HKL-Bussiliikenne (C-513/99), nella quale il giudice comunitario non escluse «la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di avvalersi dei criteri relativi alla tutela dell’ambiente in sede di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa».
È tuttavia con le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE che gli “appalti verdi” fanno formalmente ingresso nel sistema normativo comunitario. Al fine di «favorire una maggiore apertura degli appalti pubblici alla concorrenza, garantendo al contempo una maggiore flessibilità delle procedure di aggiudicazione»[8], il legislatore europeo riconobbe espressamente alle stazioni appaltanti la facoltà di inserire considerazioni non economiche nelle procedure di gara – subordinandone comunque l’applicabilità alla necessaria connessione con l’oggetto dell’appalto, al rispetto dei principi fondamentali del Trattato CE e al divieto di attribuire una libertà incondizionata di scelta all’amministrazione aggiudicatrice[9]. Pur fissando norme procedurali sul “come acquistare”, le istituzioni comunitarie lasciavano però le amministrazioni libere di decidere “che cosa acquistare”, sicché la scarsa propensione delle stazioni appaltanti a inserire considerazioni ecologiche nei bandi di gara tenne a lungo inespresse le potenzialità del GPP.
Per ovviare a tale impasse, nel 2008 la Commissione adottò la Comunicazione Appalti pubblici per un ambiente migliore: primo documento direttamente incentrato sul GPP, ne fornisce la definizione ufficiale e pone in luce la necessità di fissare – tramite procedimento formalizzato – criteri comuni a tutta l’Unione, da rendere cogenti nei singoli ordinamenti nazionali[10]. Nel successivo Libro Verde del 2011[11] l’esecutivo UE affermò non solo l’attitudine degli “appalti verdi” a orientare la produzione e il consumo verso modelli eco-efficienti, ma anche la necessità di adottare progressivamente il metodo what to buy, prevedendo requisiti obbligatori o incentivi capaci di orientare le scelte circa i beni e i servizi da appaltare.
Quest’orientamento trovò definitiva traduzione normativa con le direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE, 2014/25/UE, nelle quali «si assiste a un’evidente maturazione delle esigenze di tutela dell’ambiente, che assurgono, anche nella materia dei contratti pubblici, ad interesse primario»[12]. Fra le innovazioni di rilievo spicca l’introduzione del criterio del “costo del ciclo di vita”: sulla scorta di un inedito “approccio costo/efficacia”, l’art. 68 della direttiva impose alle amministrazioni aggiudicatrici di calcolare sia i “costi interni” (acquisizione, produzione, trasporto, utilizzo, manutenzione e fine vita) sia i cc.dd. “costi esterni direttamente collegati al ciclo di vita”, comprensivi di emissioni di gas a effetto serra e di altre esternalità negative[13].
In tal modo, il criterio del “prezzo più basso” – ancorché non formalmente abolito – venne ridimensionato in favore del “miglior rapporto qualità/prezzo”, più idoneo a valutare le offerte anche sotto il profilo ambientale. Dopodiché, nemmeno queste direttive giunsero a disciplinare il “che cosa acquistare” nell’ambito del green purchasing, e il ricorso agli “appalti verdi” mantenne «una natura facoltativa, potendo le stazioni appaltanti liberamente scegliere di non adottare alcun criterio di natura ambientale»[14].
Negli ultimi anni il ruolo dei “contratti verdi” è progressivamente cresciuto, in ragione di tre fattori convergenti: l’economia circolare, il Green Deal europeo (GDE) e il Next Generation EU (NGEU).
Sul primo versante, il GPP figura tra gli strumenti di mercato più idonei ad affermare un modello economico circolare: già nel primo Piano d’azione per l’economia circolare (PAEC) la Commissione manifestò l’intenzione di promuoverne la diffusione e di rivederne i criteri, dandone «particolare enfasi agli aspetti inerenti all’economia circolare, quali durabilità e riparabilità»[15]. La Comunicazione Appalti pubblici efficaci in Europa e per l’Europa del 2017[16] ha poi auspicato lo sviluppo di una versione aggiornata del toolkit sul GPP nonché di strumenti per il calcolo dei costi del ciclo di vita.
Sul versante del GDE, l’obiettivo della neutralità carbonica al 2050 ha inglobato le politiche di economia circolare in una sfida più ampia. Il PAEC del 2020[17] enuncia i principi di dissociazione tra crescita e consumo di risorse e del “prodotto come servizio”, proponendo l’introduzione di criteri e obiettivi minimi obbligatori di GPP nella legislazione settoriale.
Quanto al NGEU, il Reg. UE 2021/240 istitutivo del Dispositivo per la Ripresa e la Resilienza impone di destinare il 37% delle risorse alla “transizione verde” e di rispettare il principio Do No Significant Harm (DNSH): tutte le misure contemplate nei Piani nazionali non devono arrecare danno significativo ai sei obiettivi ambientali di cui alla c.d. “Tassonomia” (Reg. UE 2020/852). Il GPP diviene in tale contesto uno strumento imprescindibile, atteso che il rispetto del DNSH presuppone, in diversi ambiti, l’impiego di criteri ambientali[18].
2. L’impiego dei criteri ambientali minimi nell’ordinamento nazionale.
Sebbene la riflessione intorno agli “appalti verdi” sia maturata in Italia con qualche anno di ritardo rispetto alle istituzioni comunitarie, già a metà degli anni Novanta si rinvengono le prime politiche di green purchasing nelle pubbliche amministrazioni.
Il c.d. “decreto Ronchi” impose alle Regioni di garantire che il fabbisogno annuale di carta negli uffici pubblici fosse coperto almeno al quaranta per cento con carta riciclata, mentre la legge finanziaria del 2002 fissò l’obbligo di riservare almeno il venti per cento degli acquisti a pneumatici ricostruiti. L’impostazione iniziale, tuttavia, risultò poco funzionale: oltre a conseguire risultati «largamente disattesi»[19], sollevava incertezze circa la compatibilità delle norme nazionali con le direttive comunitarie e con i principi del Trattato CE in materia di libera concorrenza[20].
Il primo vero punto di svolta si ebbe con il recepimento delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, attuato con il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice De Lise): oltre a recepire i criteri verdi con le modalità indicate dalle direttive, il Codice menzionava la tutela ambientale tra i principi fondativi della disciplina di settore e riconobbe espressamente alle stazioni appaltanti la possibilità di “inverdire” i propri appalti.
La formulazione di queste prime disposizioni, tuttavia, rimettendo alle singole amministrazioni «l’opportunità di scegliere o meno soluzioni ecologicamente orientate»[21], impedì per lungo tempo di portare a regime l’inserimento del fattore ambientale nei criteri di selezione pubblica[22]. Si affermava comunque un cambio di paradigma: l’ambiente cessava di essere percepito come limite all’iniziativa economica privata per configurarsi quale «interesse pubblico da conseguire necessariamente attraverso le stesse dinamiche concorrenziali»[23].
In ottemperanza all’art. 1, c. 1126, l. 296/2006, nel 2008 il Ministero dell’ambiente, di concerto con i Ministri dell’economia e dello sviluppo economico, elaborò il primo Piano d’azione per la sostenibilità ambientale dei consumi della pubblica amministrazione (PAN GPP)[24].
Il Piano – volto a favorire la diffusione degli “appalti verdi” definendone strategia, obiettivi, aspetti metodologici e categorie merceologiche di riferimento – individuò il contesto idoneo per la determinazione dei criteri ambientali minimi (CAM), secondo un procedimento “a cascata”: il legislatore indica le categorie di beni da assoggettare a criteri verdi; il Ministero esercita la propria discrezionalità tecnica adottando prima il PAN GPP e poi decreti attuativi che individuano i CAM per le categorie merceologiche prioritarie per impatto ambientale e volume di spesa[25]. Ad ogni modo, tali criteri rappresentano misure “minime”: fermi gli standard obbligatori, nulla preclude alle stazioni appaltanti di introdurre criteri più avanzati.
Nel corso degli anni sono stati adottati 22 decreti CAM; il loro valore è però radicalmente mutato con il d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice 50), emanato in occasione del recepimento delle direttive 2014, che ha incorporato anche le disposizioni del c.d. “collegato ambientale” alla legge di stabilità 2016[26].
Il Codice 50 “colora di verde” tutti i momenti della procedura di gara, dalla progettazione all’esecuzione: considerazioni ambientali compaiono nelle norme di principio (artt. 4 e 30), nei parametri di qualificazione delle stazioni appaltanti (art. 38), nelle specifiche tecniche (art. 68), nelle etichettature (art. 69), nei criteri di aggiudicazione (art. 95) e nei costi del ciclo di vita (art. 96).
La disposizione cardine è però l’art. 34, d.lgs. 50/2016, che introduce un obbligo generalizzato di ricorso alle clausole ambientali di portata assolutamente innovativa – più incisiva persino delle direttive eurounitarie, ove il ricorso ai criteri ambientali rimane meramente facoltativo. Il comma 1 cristallizza il dovere di concludere “appalti verdi”, imponendo l’inserimento nella documentazione progettuale e di gara «almeno delle specifiche tecniche e delle clausole contrattuali contenute nei criteri ambientali minimi adottati con decreto del Ministro dell’ambiente»[27]. Il comma 2 estende l’operatività dei CAM anche ai fini dell’aggiudicazione, disponendo che i criteri premianti siano tenuti in considerazione per l’applicazione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa[28]. Il comma 3 – introdotto dal decreto “correttivo” n. 56/2017[29] – precisa che l’obbligo si applica per gli affidamenti di qualunque importo, a prescindere dalle soglie di rilevanza comunitaria, per tutte le categorie oggetto di decreti CAM.
Contestualmente, un ruolo centrale nell’orientare la spesa pubblica verso la sostenibilità viene affidato ai criteri del “miglior rapporto qualità/prezzo” e dei “costi del ciclo di vita”, in ossequio alla direttiva 2014/24/UE. Ciò consente di superare i possibili limiti di competitività di imprese che investano nell’innovazione tecnologica sostenibile, con la necessità però di misurare tali costi attraverso metodi obiettivi e non discriminatori, in modo da «evitare distorsioni alla concorrenza»[30].
Volgendo lo sguardo al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (Codice 36), emanato nel prisma del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), il legislatore ha non solo confermato l’impostazione precedente nel nuovo art. 57, c. 2, ma l’ha collocata tra le disposizioni “trasversali” della Parte II del Libro II, comuni a tutti gli appalti[31]. La funzione dell’obbligatorietà dei CAM «risiede nell’esigenza di garantire che la politica nazionale in materia di appalti pubblici verdi abbia l’obiettivo di ridurre gli impatti ambientali, nonché quello di promuovere dei modelli di produzione e di consumo più sostenibili»[32].
Sul versante dei criteri premianti, non si registrano particolari innovazioni: questi continuano ad essere semplicemente “tenuti in considerazione” nell’applicazione dei criteri di aggiudicazione, senza che la norma fissi un rapporto di rigida corrispondenza tra i criteri CAM e i criteri di valutazione delle offerte nella lex specialis[33]. La novità più significativa consiste invece nella possibilità di definire CAM differenziati in base al valore posto a base d’asta, ove tecnicamente opportuno: il Codice 36 accoglie così le esigenze delle piccole e medie imprese – troppo spesso escluse dal mercato dei contratti pubblici a causa di criteri non adeguati alla loro capacità produttiva – nonché delle stazioni appaltanti chiamate a rispettare condizionalità stringenti anche per acquisti di modico valore.
Si rileva, infine, la mancata riproposizione del comma 3 del previgente art. 34, che sanciva plasticamente l’obbligatorietà dei CAM per gli affidamenti di qualsiasi importo. Ciò nonostante, tenuto conto della collocazione sistematica dell’art. 57, c. 2 e dei principi gerarchicamente sovraordinati (art. 11 TFUE; artt. 9 e 41, c. 3 Cost.; art. 3-quater, c. 2, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152), nonché della previsione per cui ai contratti sotto-soglia si applicano, se non derogate, le disposizioni del Codice (art. 48, c. 3, d.lgs. 36/2023), non è plausibile ritenere che la nuova formulazione consenta alle autorità pubbliche di sottrarsi in toto agli obiettivi del PAN GPP[34].
Allo stato dell’arte, pertanto, le stazioni appaltanti devono persistere nell’applicare il Green Public Procurement, rinviandosi ad appositi decreti ministeriali la previsione di eventuali deroghe o disposizioni di segno contrario[35].
[1] Comunicazione della Commissione europea, Gli appalti pubblici nell’Unione europea. Spunti di riflessione, 27 novembre 1996, 583 final.
[2] Comunicazione della Commissione europea, Gli appalti pubblici nell’Unione europea, 11 marzo 1998, 143 final.
[3] Comunicazione della Commissione europea, 4 luglio 2001, 274 final, p. 1.
[4] Comunicazione della Commissione europea, Sviluppare il concetto di ciclo di vita ambientale, 18 giugno 2003, 302 final.
[5] O. Hagi Kassim, Gli appalti verdi, in G. Rossi (a cura di), Diritto dell’ambiente, V ed., Torino, 2021, p. 509.
[6] COM (2003) 302 final, punto 5.3, riquadro 3, lettera a).
[7] Il riferimento è anzitutto alla sentenza Commissione delle Comunità europee c. Repubblica federale di Germania (C-318/94), 28 marzo 1996.
[8] B. Fenni, Il green public procurement come strumento di sviluppo sostenibile, in AmbienteDiritto.it, 2014, p. 7.
[9] O. Hagi Kassim, Gli appalti verdi, cit., p. 510.
[10] Comunicazione della Commissione europea, Appalti pubblici per un ambiente migliore, 16 luglio 2008, 400 final, p. 6.
[11] Comunicazione della Commissione europea, Sulla modernizzazione della politica dell’UE in materia di appalti pubblici, 27 gennaio 2011, 15 final.
[12] O. Hagi Kassim, Gli appalti verdi, cit., p. 511.
[13] M. Cocconi, La regolazione dell’economia circolare. Sostenibilità e nuovi paradigmi di sviluppo, Milano, 2020, p. 75.
[14] O. Hagi Kassim, Gli appalti verdi, cit., p. 511.
[15] Comunicazione della Commissione europea, Verso un’economia circolare: programma per un’Europa a zero rifiuti, 2 luglio 2014, 398 final, p. 3.
[16] Comunicazione della Commissione europea, 30 novembre 2017, 572 final, p. 4.
[17] F. Raspadori, Il contributo dell’Unione europea alla ricostruzione della nozione di economia circolare, in Dir. Unione eur., 3-4, 2021.
[18] Cfr. Ministero dell’economia e delle finanze, Guida operativa per il rispetto del principio di non arrecare danno significativo all’ambiente (cd. DNSH), edizione aggiornata allegata alla circolare RGS n. 22 del 14 maggio 2024, p. 21.
[19] G. Bellomo, Il Green Public Procurement nell’ordinamento multilivello dell’ambiente, in Dir. pubbl. comp. eur., 2, 2008, p. 947.
[20] M. Ventura, Il Green Public Procurement come strumento attivo delle politiche ambientali, in G.M. Caruso, D. D’Alessandro, D. Pappano (a cura di), Contratti delle pubbliche amministrazioni. Questioni attuali, Torino, 2019, p. 449.
[21] O. Hagi Kassim, I criteri di sostenibilità, cit., p. 13.
[22] A. Farì, L’uso strategico dei contratti pubblici, in M. Cafagno, F. Manganaro (a cura di), L’intervento pubblico in economia, Firenze, 2016, pp. 455-456.
[23] M. Cocconi, La regolazione dell’economia circolare, cit., p. 81.
[24] Adottato in origine con d.i. 11 aprile 2008, n. 135 e successivamente aggiornato con d.m. 10 aprile 2013, è stato definitivamente archiviato dal d.m. 3 agosto 2023. Il Piano è ora «funzionale all’attuazione dei paradigmi della transizione verde e dell’economia circolare del sistema produttivo, nonché al sostegno dell’innovazione in termini di prodotti, processi e modelli di business» (PAN GPP, p. 15).
[25] F. De Leonardis, L’uso strategico della contrattazione pubblica: tra GPP e obbligatorietà dei CAM, in Riv. quadr. dir. amb., 3, 2020, p. 79.
[26] Cfr. artt. 16-22 (Titolo IV – Disposizioni relative al Green Public Procurement), l. 28 dicembre 2015, n. 221.
[27] O. Hagi Kassim, I criteri di sostenibilità, cit., p. 21.
[28] Art. 34, c. 2, d.lgs. 50/2016.
[29] M. Ventura, op. cit., p. 457.
[30] M. Cocconi, Un diritto per l’economia circolare, cit., p. 144.
[31] Ai sensi dell’art. 141, c. 3, lett. e), l’art. 57 si applica anche agli affidamenti nei cc.dd. “settori speciali”.
[32] Cons. St., Sez. V, 10 novembre 2022, n. 9879.
[33] Cons. St., Sez. III, 17 aprile 2018, n. 2317.
[34] In materia di legittimazione a impugnare, la giurisprudenza ha chiarito che l’omissione dei CAM nel bando non viene a integrare una qualche clausola direttamente impeditiva della partecipazione: in fondo, come ricordato da Cons. St., V, n. 9879/2022, «anche se non formalmente richiamati, devono ritenersi recepiti sotto il profilo sostanziale nella legge di gara, considerato che la loro assenza non comporta un vizio di legittimità della lex specialis di gara ma una mera carenza formale». Per la giurisprudenza maggioritaria, tali clausole devono pertanto essere impugnate dall’offerente unitamente all’atto conclusivo della procedura di gara.
[35] Sulla scorta di quanto già avviene per gli appalti di ristrutturazione, inclusi quelli comportanti demolizione e ricostruzione: i CAM sono tenuti in considerazione, per quanto possibile, in funzione della tipologia di intervento e della localizzazione delle opere da realizzare, «sulla base di quanto stabilito nei pertinenti criteri ambientali minimi relativi agli interventi edilizi» (modifica introdotta dalla l. 18 luglio 2025, n. 105).
