INTERVENTO AL CONVEGNO DI NAPOLI DEL 14 E 15 GENNAIO 2026
GIANCARLO MONTEDORO
Presidente di Sezione del Consiglio di Stato
Le opinioni di cui al presente contributo sono espresse dall’Autore a titolo personale; esse non impegnano l’Ufficio Studi della Giustizia amministrativa, né quest’ultima quale Istituzione.
Mi è accaduto già in altre sedi di dire che le questioni di diritto ambientale sono una persecuzione.
L’ambiente è un tema che ti rimane dentro ed attaccato addosso quando te ne occupi a livello amministrativo.
Ho avuto un’esperienza da Capo di Gabinetto, di ausilio all’esecutivo, al ministero dell’Ambiente, in anni risalenti.
Chi svolge quelle funzioni acquisisce consapevolezze.
Lì – nella gestione quotidiana e fra le tante emergenze – si vedono meglio alcuni problemi strutturali del rapporto fra amministrazione e giurisdizione, che credo possa essere una delle cose che ci occupa nel corso del lavoro convegnistico odierno che rinverdisce esperienze di comune riflessione svolte con molti di voi in anni passati.
Più di recente l’esperienza si è rinnovata felicemente nel lavoro della Commissione di riforma presieduta Eugenio Picozza e da Pasquale Fimiani volta a creare un codice ambientale o un nuovo testo unico ambientale in attuazione dell’art.9 Cost. nuovo testo.
Un lavoro imponente, anche solo nell’ assemblaggio dei materiali del diritto ambientale.
Un profluvio di atti che viene dall’Europa che legifera senza fine.
Nella raccolta di tali materiali si evidenziano alcune ragioni dello stato insoddisfacente in cui versa l’ordinamento di settore; ragioni su cui dovremmo riflettere, probabilmente, in quanto sono le ragioni in primo luogo dell’ineffettività del diritto ambientale; diritto non effettivo in definitiva per la estrema complessità del quadro regolatorio, poi talvolta fatto come le grida manzoniane di tentativi di legislazione più simbolica che pratica: gli atti si ripetono e tanto più si ripetono e tanto meno riescono ad essere effettivi.
Attualmente questa ineffettività del diritto ambientale determina incertezza, tra gli operatori innanzitutto, che sono i primi a dover applicare la disciplina, a ricevere, dalle disposizioni degli orientamenti, infine delle norme certe.
Questo poi si traduce in conflitti che riguardano i cittadini, le amministrazioni e finiscono per essere o dover essere risolti da un giudice che viene caricato di aspettative salvifiche e che, talvolta, se ne carica anche oltre misura, perché qualche volta assume un atteggiamento che potrebbe essere, in questa materia, definito giusnaturalistico ossia di protezione della Natura come bene in ossequio ad un canone teleologico di interpretazione che spesso è foriero di incertezza.
Direi che – quasi fisiologicamente ed inevitabilmente – c’è una giurisprudenza giusnaturalistica ed una giuspositivistica in materia ambientale ed è abbastanza chiaro che questo possa avvenire a prescindere dalle scelte del legislatore positivo (essendo il giusnaturalismo un orientamento costante dell’umano pensiero giuridico, pronto a ricordarci che un altro diritto è possibile quando il diritto positivo prende torsioni antiumanistiche).
La divisione riscontrabile in giurisprudenza si riflette nella dimensione politico-sociale dei problemi.
Abbiamo la novità dell’art. 9 Cost.
Abbiamo la necessità di ripensare a fondo l’impostazione del diritto ambientale alla luce della norma costituzionale.
Il passaggio per usare una formula dovrebbe essere quello dalla tutela dagli inquinamenti alla protezione della Natura (da un diritto che pone limiti all’industrialesimo ad un diritto che assume come oggetto la Natura e la sua protezione; magari senza soggettivarla ma prendendola come oggetto primario di tutela).
Ma l’attuazione dell’art. 9 Cost. sul piano legislativo non è in corso.
Ciò comporta che la mediazione dei valori, degli interessi in giuoco, è tutta scaricata sul potere giudiziario che potrà/dovrà applicare la norma costituzionale senza l’interpositio legislatoris.
Perché progetti di legislazione in materia ambientale, organici e magari sintetici non riescono ad avere uno sbocco? Qual è la ragione di questo?
Credo che esistano in materia molte analisi, che hanno fatto un quadro molto preciso, assolutamente esatto, anche se, contraddistinto da punte di amarezza nella lettura della situazione attuale, approdata ad un massimo di complessità e frammentarietà e disorganicità della normativa di settore.
Si tratta di un pezzo della crisi delle democrazie liberali. Della loro difficoltà a gestire la complessità e della loro incapacità di avere aspettative realistiche specie nel diritto unionale (l’ordoliberalismo delle grandi pianificazioni disattese).
Qual è la ragione per cui la legislazione non riesce ad essere varata?
Si fa un progetto di una delega in attuazione del diritto costituzionale appena riformato (nuovo art. 9 Cost.) e questo si ferma.
Non è possibile nemmeno discuterlo in sede scientifica per la riservatezza che legittimamente circonda i contributi di pensiero forniti al Governo.
Credo che la risposta si possa ritrovare in una notissima battuta di un critico letterario, Jameson, che ci dice: “è più facile immaginare la fine del mondo che la fine del capitalismo”.
Diciamo che la fine del capitalismo, o un altro capitalismo – non penso (…) alla fuoriuscita dal modo di produzione che noi conosciamo – ma ad un capitalismo più equo e solidale, magari conciliato con i limiti naturali dello sviluppo evidenziati dal Club di Roma, noi proprio non la riusciamo a vedere.
È chiaro, però, ce l’hanno detto in tantissimi intellettuali, di tutti i generi, che ci stiamo avviando verso un momento di scontro della nostra forma di civilizzazione, forse catastrofico, con i limiti naturali.
La situazione, fra l’altro, avviene in un momento in cui avremmo bisogno di allargare l’orizzonte immaginativo del giurista oltre i confini nazionali, in quanto questo è un diritto che non può stare confinato, (e l’abbiamo visto lavorando in Commissione Picozza Fimiani alla raccolta delle fonti ; ciò ha evidenziato bisognava assemblare di gran parte di matrice sovranazionale ad es. nel diritto dell’economia circolare ), solo nell’ambito del confine nazionale, sia per ragioni spaziali, sia per ragioni temporali.
Con le due categorie spazio-tempo che reggono la filosofia e la fisica, potremmo spiegare alcune necessità di far lavorare la mente in modo diverso nel diritto ambientale e chiarisco.
Il diritto ambientale impone di fare i conti con dimensioni spaziali e temporali inedite dell’esperienza giuridica.
La spazialità della normazione richiesta dal diritto ambientale deve essere adeguata alla spazialità dei problemi che abbiamo, sono problemi connessi, che interconnettono l’umanità secondo nuove reti di attività e trasformazione (incidente sull’ambiente).
L’ambiente stesso è concepibile solo facendo ricorso alla nozione di sistema vivente che postula una interconnessione fra elementi.
In Costituzione – proveniente dalle scienze biologiche – entra quindi la nozione di ecosistema che postula questa visione olistica di interconnessione fra elementi del vivente (su cui si sofferma il metodo di Edgar Morin).
Ciò in parallelo ad una rivoluzione tecnologica che apre alla considerazione di similitudine fra mondo inorganico ed organico (silicio e mente umana ed animale non ancore esplorata dalle scienze).
Si sperava che le reti potessero realizzare un modo di produzione, come dire, più avvertito. Così non sta avvenendo, perché le reti non si sono rivelate solo un luogo della libertà, ma si stanno rivelando anche un luogo di dominio ed anche di scatenamento di nuove forme di consumo di energie e di materiali ( da cui nuove guerre purtroppo capaci di ritardare ulteriormente l’avanzare delle necessarie riforme; sui pericoli del processo si sono soffermate letture consapevoli di Yannis Varoufakis e Franco Bernabé).
Esiste quindi non solo una possibilità di armonizzazione ma anche un latente e sempre più evidente contrasto, una contraddizione insanabile, fra le prospettive della rivoluzione digitale e quelle della rivoluzione ambientale (c.d. Green Deal).
La guerra ed il riemergere della logica della forza è un elemento non secondario delle difficoltà del diritto ambientale che rischia di divenire recessivo (salvo che sul piano delle politiche energetiche) nel momento in cui entra in Costituzione, addirittura fra i principi fondamentali.
Purtroppo, la globalizzazione è seguita, in questo momento, per ragioni geopolitiche, dalla fase di deglobalizzazione che ha ragioni profonde. Infatti, abbiamo riflettuto molto sul problema delle diseguaglianze ma non siamo stati capaci di evitarne la crescita squilibrata. Esso è all’origine delle difficoltà delle democrazie liberali dopo la fine del Welfare State e a fronte di esse si profila una risposta semplice che punta sulla restaurazione del potere autoritativo (se non autoritario) ed una risposta complessa (di ripresa delle politiche sociali arricchite da nuove politiche ambientali) che si fatica a riformulare.
Il tutto si innesta sull’insufficienza palese della dimensione statuale a rispondere a problemi come quello della tutela e protezione della Natura che hanno una dimensione sovranazionale.
Ma va detto con amarezza che le dimensioni sovranazionali che si stanno configurando sono centrate su una logica imperialistica e non solidaristica (e la solidarietà nel senso alto analizzato da Guido Alpa – uomo sensibile ed indimenticato intellettuale con il quale ho avuto il privilegio di dialogare in passato – è la cifra del diritto ambientale).
Poi c’è la questione del tempo.
Il diritto ambientale impone un ripensamento della dimensione temporale del diritto e della democrazia perché chiama in causa i diritti delle nuove generazioni-
Le nuove generazioni sono acrobati del tempo (l’acrobata è una figura centrale nelle Elegie Duinesi di Rilke). Cioè non solo, come dire, “atleti del presente”, ma proprio “acrobati”.
Ciò nel senso dell’obbligo di pensare a quella che sarà la situazione di chi verrà dopo di noi, ma non solo in termini di posterità, ma anche in termini, proprio, di uomini nel tempo e di un tempo in cui l’uomo non c’era (ma oggi c’è e dispone della tecnica; variabile importante della vicenda).
Questo è un atteggiamento che nella nostra mentalità giudaico-cristiana non c’è, perché noi abbiamo pensato dai nostri libri sacri che c’è un inizio, una creazione dell’uomo, l’inizio della storia e una fine dei tempi che è la fine dell’uomo.
Ma la terra, come dire, prima di noi e dopo di noi, avrà probabilmente una sua storia (e nella Laudato si di Papa Francesco la creazione e la Natura campeggiano come mai prima nella storia della Chiesa, con accenti quasi spinoziani).
Pensare, quindi, alle emergenze che abbiamo davanti, in termini spaziali e in termini temporali, richiede di fare uno sforzo mentale, di cui la mente umana non è ancora, forse, capace.
Non voglio scusare, quindi, nessuna forza politica, ma mi sentirei di dire che è proprio l’uomo che non ce la fa, in questo momento, a produrre quel diritto di cui avremmo bisogno, un diritto tarato sui tempi profondi che precedono la storia umana studiata dall’antropologia.
Poi abbiamo i nostri vizi nazionali, abbiamo un problema nazionale che spiega la centralità della giurisdizione; è spiegato in alcuni libri, a partire dal “discorso sullo stato presente dei costumi degl’italiani” di Leopardi. Il problema, in questo paese, è il dominio della legalità, è un basso dominio della legalità, ma non è aiutato dall’Europa, al contrario di quello che si pensava con il pensiero della retorica della necessità del c.d. vincolo esterno (l’Europa lo vuole!).
L’Europa non ci ha aiutato affatto a risolvere questo problema perché ci ha riempito di norme che, rispetto al nostro temperamento, alla nostra mentalità giuridica creativa, alla nostra debolezza e a volte precarietà o approssimazione organizzativa, non sono delle norme facili da gestire.
L’Europa la vedo benissimo dal punto di vista valoriale perché ci ha dato, nonostante le sue competenze prevalentemente economiche, ad es. un quadro di regole per la rete (che speriamo non venga svuotato dalle c.d. regole IA omnibus in corso di redazione), ci dà dei regolamenti e direttive che riempiono dei vuoti nei quali si insinueranno, se non colmati, nuove forme di dominio.
L’Europa ha concepito un ambizioso Green Deal – da rivedere magari – ma certamente costituente un orizzonte avanzato (e sia detto per inciso sempre più regolamenti in materia ambientale, contengono dei principi confortanti). Tuttavia, un eccesso dirigistico sembra connotare le scelte di fondo delle politiche del diritto unionali.
Qual è la debolezza della legislazione europea?
Ho sentito, tempo fa Cass R. Sunstein, all’Università Luiss, lo “zar della regolazione” obamiana, un giureconomista, uno a cui è cara la concezione dell’economia cognitiva e comportamentale che sta dietro a tanti ragionamenti che ho sentito attraverso queste relazioni. Cass Sunstein parla continuamente di una tendenza di manipolare l’uomo nei suoi meccanismi decisionali perché la ragione è insufficiente, attraverso, magari, anche le neuroscienze care ad Eugenio Picozza che sono una chiave per comprendere la nuova tecnoeconomia. Sono però – attenzione – forme manipolatorie.
La condizione che viviamo è quella per cui siamo in una società di massa, ci sono delle grandi imprese, c’è una sorta di oggettività della tecno-economia, come possiamo perseguire il bene pubblico?
Non ce la fa più l’amministrazione, forse possiamo, attraverso lo strumento della regolazione arrivare, alla spinta gentile, il nudge, Sunstein lo chiama proprio così. Tale concezione ha incontrato molto successo.
Un suo libro si chiama “Manipulation” perché dietro c’è il paternalismo liberale ossia l’aperta idea che il liberalismo non può disgiungersi da una certa dose di manipolazione.
Ma qui attenzione. Occorre fermarsi un attimo.
È proprio il paternalismo liberale, la fairness dell’Unione europea, è quello che non funziona abbastanza, ciò che non funziona in modo sufficiente, non ha presa sulla realtà complessiva, di fondo, si limita ad ingentilire la durezza del mondo della tecnica ma non la tiene sotto controllo.
Qual è allora la possibile pars costruens?
Si potrebbe ripartire dal Sudamerica (abbiamo un Papa sudamericano ed abbiamo una faglia nelle Americhe ed un Papa nordamericano che ha fatto in Sudamerica il missionario, abbiamo il grande pensiero ecologista e convivialista di Ilich).
Lì c’è una coscienza della questione ecologica diversa. Il costituzionalismo green si confronta con quei problemi, anche perché c’è l’Amazzonia, uno dei cuori del pianeta, attualmente oggetto di processi di deforestazione significativi. Alcuni paesi interessanti nell’analisi costituzionale comparata del costituzionalismo critico sono quelli scandinavi, cioè paesi sostanzialmente marginali nello sviluppo del capitalismo occidentale e sudamericano. Va rilevato con timore che il nuovo costituirsi degli imperi, che soppianta gli Stati (e l’Europa non ce la fa a diventare un impero, in modo del tutto evidente), non mette queste esperienze al centro, nonostante siano quelle le esperienze a cui dovremmo guardare.
In altre parole, come prima si diceva, l’oggetto della tutela diventa la natura, come nel diritto penale (giusnaturalistico) della legge del 68/2015 (fatta oggetto di critiche serrate dal prof. Flick). Prima si punivano solo le condotte mediante violazioni amministrative, adesso si punisce – con fattispecie delittuose molto gravemente sanzionate – proprio l’offesa alla natura (con non pochi problemi relativi alla dilatazione del principio di offensività ed all’uso catastroficamente simbolico del diritto penale che crea altre reazioni sistemiche).
Questo perché la protezione della Natura è un bisogno che viene fuori, anche nella legislazione, persino nella legislazione, tardivamente, ma anche nella legislazione.
In questo quadro, poiché la legislazione attarda ad essere adottata, vi è per forza un ruolo del giudice che diviene il fulcro dei bilanciamenti costituzionali non fatti dal legislatore.
Nel costituzionalismo green, fra l’altro, esistono due prospettive, una di carattere sostanzialistico ed è quella che è stata adottata dall’articolo 9, che ha previsto direttamente obblighi di protezione della natura, degli ecosistemi, della biodiversità, degli animali, eccetera.
L’altra è una prospettiva di decisione, invece, di tipo procedurale, che prevede un ruolo delle minoranze.
Scegliere l’una o l’altra delle prospettive, non è una cosa senza effetti sulla separazione dei poteri, ovviamente, perché se si sceglie il costituzionalismo green di tipo procedurale, si riporta più alla dialettica politica di un tipo di decisione, se si sceglie il costituzionalismo green di tipo sostanziale, si scarica inevitabilmente, in assenza del bilanciamento dei fatti del legislatore, sul giudice che non è in grado di reggere, lo confesso apertamente, questo peso ( e penso al tema della c.d. giustizia climatica che pur ammessa da recenti pronunciati della Cassazione resta problematica nella sua attuazione incontrando inevitabilmente la complessità del bilanciamento che spetterebbe alla politica effettuare ) , anche se potremmo pensare a qualche correttivo.
Poi c’è un’altra questione che riguarda il diritto privato, che sta dietro tutto. Un’amica processual-penalista mi ha chiesto di recente di scrivere qualcosa sulla pena, allora sono andato a riprendere Beccaria e ho scoperto che in una versione di Losanna de “Dei delitti e delle pene”, Beccaria parla del famoso, terribile diritto di proprietà (divenuto titolo di un felice libro di Rodotà), ipotizzando che la tutela della proprietà implica una società carceraria.
Beccaria in questo passo dimenticato sogna anche una società comunista. Quest’edizione di Losanna è stata anche studiata in storia del diritto, ma è singolare.
Questa sia la questione delle questioni, cioè se noi non vediamo gli effetti che produce il diritto di proprietà sul pianeta.
Emblematico è il caso del lancio di un razzo nello spazio che si spera ritorni nello stesso pezzo di terra di proprietà del lanciatore, ma se non ritorna si pagano i danni ex articolo 2043 o l’equivalente di quanto previsto per la caduta di un satellite: noi stiamo sviluppando, cioè, la conquista dello spazio usando solo lo schema giuridico privatistico della proprietà.
Molto francamente interrogo il nostro spirito critico: sembra possibile una cosa di questo genere?
È chiaro che è sempre successo, la corsa all’oro, in California avveniva con questi stessi meccanismi e la stessa conquista della rete, dopo l’idea originaria che Internet fosse un bene pubblico, è stata connotata da una logica di privatizzazione dell’infosfera attraverso una serie di property rights e una serie di clausole di esclusione e una serie di licenze che ci dicono che Internet, prima o poi, sarà a pagamento.
Se poi c’è questa centralità del diritto di proprietà, non sufficientemente metabolizzato nei suoi aspetti critici i riflessi ambientali sono evidenti, nel deperimento dei beni pubblici (nell’oblio della demanialità); questa teoria critica Rodotà l’ha tentata nel libro “il Terribile diritto”, espressione che vediamo risale a Beccaria, quindi è delle origini del nostro garantismo penale che parliamo (il diritto punitivo essendo legato alle esigenze di tutela delle sfere proprietarie).
Se non c’è questo diritto di proprietà si obietta c’è la tragedia dei beni comuni.
Ma tale tragedia – la nota questione del free rider rispetto al bene pubblico- si risolve solo virando verso esperienze del “comune”, della rivitalizzazione di spazi di comunità e di convivialismo e con un cambio culturale che comporti non il tecno-diritto della nuova oggettività ma una rinascita delle soggettività.
Qualche spazio c’è di speranza perché il legislatore ha previsto gli usi collettivi e, quindi, si registra il fatto che siano nati o vengano rivalutati strani istituti per gli studiosi di diritto amministrativo, come le compartecipazioni agrarie e le altre forme di usi collettivi, recentemente rilette dalla Corte Costituzionale (sentenza n. 152 del 2024) del che ne ha colto la valenza innovativa.
Sappiamo che i provvedimenti normativi non debbono essere atti singolari che guardano alla contingenza o all’immediata emergenza, e che più che mai la legislazione ambientale deve avere un respiro ed una vista lunga.
Solo un cambiamento culturale ci può dare una diversa legislazione più generale ed astratta e capace di durata e prospettiva; c’è anche una diversa forza della giurisdizione, quando assistita da una legislazione ben fatta, questo perché la qualità della giurisdizione è sempre collegata alla qualità della legge, perché il giudice è soggetto solo alla legge.
Cosa impedisce tale respiro della legislazione?
Si può senza troppo girarci intorno rilevare che è il nichilismo di fondo della società desacralizzata ad impedire un rapporto non appropriativo con la Natura.
L’idea del sacro è il punto, cioè, noi viviamo in una società completamente desacralizzata, nichilistica e che ha il danaro come mito e ha rimosso il senso, persino quello degli antichi, del limite. Basterebbe, per avere un diritto ambientale come si deve, un senso del limite che gli antichi chiamavano hybris (la violazione del limite). Potremmo dire che il capitalismo occidentale pecca di hybris.
Come si può fare?
Secondo alcuni può servire la letteratura più della psicologia comportamentale. I poeti che “urlano”, i marginali, il soggetto (inteso secondo l’origine della parola come sub-iectus il gettato sotto che aspira ad emergere) .
Noi siamo in un mondo, l’ha descritto Galimberti, della nuova oggettività dell’età della tecnica. Le imprese hanno una così grande dimensione che hanno preso il posto degli Stati, i costituzionalisti ci dicono che ormai le imprese multinazionali hanno una natura di poteri sovrani. A questa nuova oggettività imposta dal mondo economico non può non seguire – in parallelo – una ristrutturazione oggettiva del nostro processo amministrativo.
Quando si studia il moderno diritto pubblico dell’economia si constata il deperimento della sfera pubblica e la nascita di poteri difensivi del tipo golden power, e si auspica giustamente che le imprese – anche le Big Tech di notevole impatto ambientale in molti sensi – vengano conformate dagli Stati, c’è – qui e lì – il tentativo teorico di farle diventare pubbliche, visto che hanno assunto funzioni pubbliche.
Questo è chiaramente una conseguenza naturale dell’attività imprenditoriale per come si è inverata oggi, per i modelli inediti di business che va strutturando.
Il nesso rischio-profitto è saltato completamente; il mercato finanziario ci fa comprare beni che non esistono, sostanzialmente, aspettative o illusioni. Questo è ben spiegato dall’economia comportamentale, che dice: “guardatevi dal comprare beni che non esistono”, ma noi comunque compriamo il tempo attraverso detti beni e ci indebitiamo, o comunque investiamo, a termine corto, in titoli che ci potrebbero dare profitto se venduti in tempo.
La tecno-economia del cloud si afferma nell’indebolimento delle amministrazioni indipendenti, nel quadro delle esclusive dei diritti di proprietà intellettuale sulle nuove tecnologie, nella preminenza della locazione sulla vendita (con gli effetti di infeudamento anche della sfera pubblica e dei pubblici servizi che sono sotto gli occhi di tutti).
Che fare?
Non sono le apocalissi che ci aiutano, cioè le visioni apocalittiche, assolutamente.
Le visioni apocalittiche nascono sempre in tempi di crisi.
E ce ne sono di due tipi: quelle escatologiche e quelle non escatologiche.
Quelle escatologiche (trascendenti ed immanenti) hanno portato a guerre mondiali.
Restano quelle non escatologiche, disperate.
La letteratura è piena anche di apocalissi non escatologiche come il celeberrimo “La strada” di Cormac McCarthy, padre e figlio che camminano nell’età postatomica.
Abbiamo anche in Italia qualcuno che ha scritto opere del genere, ad es. lo scrittore Bruno Arpaia ha scritto un libro, “Qualcosa là fuori”, raccontando di un professore napoletano in un mondo desertificato post catastrofi climatiche che cerca di andare in Scandinavia, che è l’unico posto rimasto vivibile, un romanzo- potremmo dire – del genere Cormac McCarthy (un romanzo che oggi ha una sua seconda puntata).
Ad ogni modo, non è l’apocalisse in sé che ci spaventa, ma le sue conseguenze, perché l’angoscia non sempre muove all’azione. L’angoscia può essere anche paralizzante.
Noi abbiamo bisogno di un’angoscia particolare per riuscire a smuovere le acque; abbiamo bisogno di un’angoscia vivificante, scusate se non sto parlando di diritto, ma sto parlando delle radici del diritto.
Esiste un’angoscia senza timore che è quella che semplicemente prende atto della realtà e non fa nulla ed è quello che più o meno accade, anzi, addirittura la nega.
Certo si può negare l’angoscia fino ad un certo punto perché poi è anche irresistibile.
Ma di norma un mondo dove viviamo angosciati, non può essere un mondo piacevole; quindi, cerchiamo di rifugiarci nella negazione e viviamo come anestetizzati.
Anche quelli, però, che sono consapevoli, non è detto che siano capaci di agire perché noi abbiamo una cultura del fare, non dell’agire e le due cose sono un po’ diverse. Fare significa fare per fare, per tenersi occupati, fare così per fuggire l’angoscia, senza scopo, fare come diceva Severino, perché la tecnica ci impone di fare.
Agire responsabilmente è diverso dal fare: significa porsi il problema dell’azione, degli effetti dell’azione, della sua responsabilità, degli effetti anche involontari dell’azione (Shakespeare, in tutta la tragedia greca, ma anche Beckett: fallire, fallire, fallire meglio, ma imparare dai propri fallimenti). C’è un’angoscia vivificante in cui perlomeno uno esce, non sa che fare, ma protesta: Greta Thunberg.
È un’angoscia vivificante appunto ed è tipica dei giovani, bisognerebbe ascoltarli e non pestarli, salvo che non commettano dei reati, deve sempre esserci proporzione tra l’azione e la reazione.
Poi c’è un’angoscia amante, dice Günther Anders, è questa quell’angoscia di cui abbiamo bisogno, cioè, l’angoscia che si prende cura.
Il diritto amministrativo è un diritto della cura, cioè basato su Eros, non su Thanatos e sulla sua forza trasformatrice, metamorfica. È un diritto della cucitura, non antagonistico. Il nostro processo, invece (qui veniamo al tema più tecnico), è – in forza della sua origine storica – un processo antagonistico e basato su una vecchia concezione ottocentesca, autorità-libertà che non regge assolutamente col diritto ambientale, non regge assolutamente, essendo il ricorrente privato fronteggiato – in materia ambientale ma anche nel diritto che struttura i mercati – da poteri privati che superano la dimensione degli Stati con situazione che reclama un ripensamento – per lo meno parziale – della struttura del processo.
Non so se vi sto convincendo, ma nella Commissione di riforma Picozza Fimiani abbiamo cercato le vie di qualche novità (un PM nel processo amministrativo ambientale ed un’autorità indipendente per la repressione del danno ambientale): sono idee da coltivare in futuro e quantomeno da discutere.
Nel testo della delega c’è un’idea di un pubblico ministero nel processo amministrativo.
Non perché chi vi parla idealizzi il pubblico ministero, ma perché l’azione del PM non è solo come viene rappresentata nell’attuale dibattito un’azione repressiva sempre a rischio di errore, è anche un’azione oggettiva che punta a restaurare il dominio della legalità per i soggetti che non hanno voce, cioè a partire proprio dagli ultimi.
Non se ne parla abbastanza di questi risvolti del pubblico ministero, campeggiano nei mass media le notizie di errori giudiziari della più varia specie.
Orbene su questo va detto che c’è una giusta esigenza di accountability dei giudici e dei magistrati del PM, però, ci sono anche dei ruoli che tengono insieme la coesione sociale e demolirli non fa bene a nessuno.
Quando si è parlato all’interno del nostro istituto di un PM nel processo amministrativo, le voci sono state di apertura, quindi sarebbe una cosa perlomeno da discutere, perché il processo amministrativo di fronte al mondo oggettivo della tecno – economia non può essere più solo quello di diritto soggettivo, deve avere qualche elemento di tutela della legalità obiettiva.
D’altra parte, ce l’ha nel diritto antitrust. Nel diritto antitrust c’è una amministrazione indipendente, l’antitrust che, oramai, esercita a tutto tondo, a 360 gradi, la sua azione di controllo di legalità a tutela del bene della concorrenza. Direi che nel mondo moderno la concorrenza è importante perlomeno quanto l’ambiente, vorremmo imprese efficienti, sicuramente, però anche una tutela sufficiente e adeguata dell’ambiente.
Avremmo quindi bisogno, oltre che del PM nel processo amministrativo ambientale, anche di un’agenzia tecnica o di un’amministrazione indipendente che si occupi di questi temi ambientali con poteri sanzionatori, ed avremmo bisogno di una diversa tematizzazione della questione della legittimazione ad agire, servirebbe un suo ampliamento verso una class action ambientale.
Un pubblico ministero può essere un Amicus Curiae per iniziare magari istituito presso il plesso Tar Consiglio di Stato, non deve essere necessariamente invadente, potrebbe essere un ufficio che – nell’interesse della legge – semplicemente differenzia la propria voce da quella dell’amministrazione.
Perché vedete, se si va verso anche l’utilizzazione dell’energia nucleare, io farei notare alcune cose, in quanto l’energia nucleare è una scelta, rispetto alla quale non mi sento di dire che necessariamente negativa, anche se quando sono stato in Francia non so se avete fatto mai un giro della Normandia per andare a Cherbourg, vedere Cherbourg è una cosa abbastanza angosciante, non c’è un francese, ci sono solo lavoratori delle centrali nucleari che sono tutti di colore e c’è Greenpeace. Non si può mangiare frutta, non si può mangiare verdura, non si può bere acqua che non sia quella minerale, che venga da qualche luogo sicuro.
Quindi, gli effetti sul territorio delle localizzazioni delle centrali nucleari sono notevoli e le centrali nucleari vengono normalmente gestite da amministrazioni in segreto, con un apparato che, se non è militare, è para militare. Noi avremo degli esecutivi che per darci l’energia, se dovessero fare questa scelta legittima, ripeterei legittima e probabilmente in qualche misura anche razionale, perché i costi delle rinnovabili non sono poi così convenienti come vengono sempre dipinti, noi avremo un esecutivo che dovrà prendere parte necessariamente, per un certo tipo o modalità produttiva. E allora quando si discute, magari di questioni ambientali, che fa l’avvocato dello Stato? Insomma, io vorrei un pubblico ministero che dicesse la sua nell’interesse della legge, ecco tutto qui.
Perché le questioni vere reali sono queste; tutti ricordiamo i contenziosi sulle localizzazioni delle centrali nucleari, come avveniva negli anni 70’ per Montalto di Castro.
Si andava davanti ai giudici civili e si discuteva (se lo ricordano quelli più avanti negli anni), dell’ammissibilità di un accertamento tecnico preventivo sull’eventualità del danno della localizzazione per la popolazione che era residente vicino alla centrale.
A tal proposito la Cassazione sosteneva la giurisdizione civile, nell’ottica del 2043 e in astratto ammetteva un’azione di accertamento tecnico preventivo e di inibitoria urgente.
Quindi la politica fa queste scelte quando deve perseguire delle finalità strategiche.
Nessuna società può sopportare una giurisdizione caotica in cui chiunque metta a rischio con la propria azione civilistica – individuale – ex articolo 2043 cod. civ., la scelta pubblica.
La scelta pubblica si deve poter realizzare, gli effetti la scelta pubblica, quelli che si chiamano in guerra “danni collaterali”, vanno gestiti ed è il problema dei diritti fondamentali della giurisdizione esclusiva, non a caso nodo ancora irrisolto del rapporto del riparto di giurisdizione, ma mi fermo qui.
Il mondo è oggettivo, il processo dovrebbe rispecchiare questo nuovo mondo, le autorità dovrebbero essere due, una dell’economia e l’altra dell’ambiente, dovrebbero essere entrambe robuste, dovremmo avere un Amicus Curiae e poi dovremmo avere un processo penale che si occupi effettivamente delle cose importanti: della legge del 2015, cioè, dei disastri ambientali, delle catastrofi che ci mettono veramente a rischio.
Seguano poi altra strada, con il doppio binario tradizionale, però laicamente, tutte le micro-violazioni di cui siamo inondati; segua una depenalizzazione con sanzioni di tipo amministrativo che possono anche essere, con maggiore coordinamento con la giurisdizione ordinaria penale, gestite dai giudici amministrativi.
Il giudice civile ha un suo ruolo? Anche il giudice civile, ovviamente, ha il suo ruolo. Tutto questo è innegabile soprattutto perché l’azione per danno ambientale si fa davanti ai giudici civili: ed è il tema degli inquinamenti storici. Quello che vedo più in difficoltà su questo è il giudice contabile, ma il tema è talmente dedicato politicamente che non voglio intervenire.
Mi limito a richiamare la giurisprudenza recente della Corte Costituzionale. La Corte Costituzionale con la sentenza n. 132 del 2024, nel salvare la norma limitatrice della responsabilità dei pubblici dipendenti al solo dolo, ha sviluppato un lungo argomento sulla natura temporanea di queste scelte e quindi, come dire, contingente, in qualche misura, anche se aperto ad una revisione della giurisdizione contabile che tuttavia andrà gestita con estrema prudenza (poiché la Corte dei Conti è appunto una giurisdizione oggettiva quindi del tutto adeguata al tempo che viene e non è saggio indebolirla eccessivamente).
